viernes, 9 de julio de 2010

DERECHO PÚBLICO - INTRODUCCIÓN

El derecho es un sistema, lo que supone pluralidad de componentes, interacción entre esos componentes y determinadas reglas que regulan esa interacción. La teoría sistémica nos dice que el todo supone interacción coordinada de sus partes.

Debemos tener presente también, que el derecho no tiene justificación propia, por ello existen ríos de tinta intentando buscar una definición o la sustancia misma del derecho. El derecho es básicamente una herramienta, un instrumento del cual el hombre se vale para intentar prevenir y solucionar sus conflictos. Su justificación justamente está allí, en la comunidad, o más concretamente en la intersubjetividad[1]. Es impensable hablar de derecho si lo destinamos a regular la vida de un ermitaño que está en una isla interactuando sólo con la naturaleza. Existen muchos conceptos de lo que es derecho, pero a la hora de quedarnos con alguno en particular, debemos pensar que es básicamente una herramienta, que es necesaria ante la finitud de la persona humana y su imposibilidad de poder mantener la paz permanente en sus relaciones cotidianas. …."el Derecho no es un fin en sí mismo y no tiene carácter natural. Es más bien un instrumento, una invención humana, que deberíamos procurar moldear y utilizar inteligentemente para alcanzar propósitos que van más allá del Derecho: una cierta paz, una cierta igualdad, una cierta libertad. El Derecho no es más -ni menos que una técnica -cada vez más compleja-, pero siempre notablemente deficiente para la resolución -de hecho, no siempre justa de los conflictos sociales" (Manuel Atienza, "Derecho y argumentación", Universidad Externado de Colombia, serie de teoría jurídica y filosófica del Derecho, N° 6, p. 17).

Por otra parte el derecho es un conjunto de NORMAS JURÍDICAS[2]. Estas reglas de convivencia son dictadas por acuerdos que se producen en distintos órganos del Estado –en especial el poder legislativo-. Esto nos lleva a avanzar en nuestra reflexión y pensar que el derecho no es posible sino existe una comunidad organizada, es decir un Estado.

El derecho público es una división muy general del género DERECHO que venimos desarrollando, que tiene como fundamento principal el bienestar de la comunidad o el bien común, por sobre las relaciones de los particulares. Tiene una participación muy importante en este tema el Estado como entidad jurídica – política que supone un estadio avanzado de la organización social.

En este contexto debemos ubicar el nacimiento del DERECHO PÚBLICO como rama autónoma, en las postrimerías de la organización estadual, es decir en la Edad Moderna.

En este contexto podemos decir que el DERECHO PUBLICO se dirige a la regulación de las relaciones de los individuos con el Estado y del funcionamiento de los órganos de gobierno de la comunidad. Interesa desde la perspectiva de un estudiante de Ciencia Política, conocer sobre la validez, desarrollo y mutaciones que los esquemas normativos sufren a lo largo de la historia en razón de causas políticas, económicas, sociales, etc.[3]

En el Estado Liberal de los siglos XVII y XVIII existe una suerte de contraposición fuerte entre los individuos y el Estado, devenido de la situación de opresión que vivieron las personas en el Estado Absoluto. El reconocimiento de los derechos inalienables del hombre por el solo hecho de serlo (iusnaturalismo) conlleva a la conformación de Constituciones que reconocen estos derechos y regulan la relación Estado-individuo.

Importante es el análisis de BOBBIO “el binomio público – privado se corresponde en sus orígenes con la diferenciación entre política y economía: al nacer la economía política la pareja público-privado se presenta bajo la forma de esfera política y esfera económica, luego de la antigua distinción con que había aparecido, por primera vez, en el derecho romano. De este modo la división de la doctrina iusnaturalista, que contrapone estado de naturaleza y sociedad civil, se va a reconstruir a partir del nacimiento de la economía política en la distinción entre sociedad política y sociedad económica y, subsiguientemente, entre sociedad civil y Estado político................El progreso del Estado Feudal al Estado moderno se caracteriza por la construcción del individuo en tanto ciudadano, que posee derechos inalienables y que participa en la conformación de los gobiernos que lo representan”[4].


[1] Carlos Cossio – Teoría Egológica.

[2] Hans Kelsen – Teoría Pura del Derecho.

[3] Guia de Estudio DERECHO PÚBLICO – UBA XXI

[4] Citado por Guia de Estudio “DERECHO PÚBLICO” UBA XXI.


Apuntes.

PROGRAMA DE LA MATERIA

GUIA DE ESTUDIOS.

GUIA DE TUTORÍAS.



1) ELEMENTOS DE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PÚBLICO.

El advenimiento del Estado – Nación en la modernidad, consolidó al Derecho Público como gran rama del derecho. La distinción entre derecho público y derecho privado tiene implicancias metodológicas y pedagógicas principalmente, pues en la práctica existen zonas grises que de acuerdo al ángulo de observación una cuestión puede corresponder a uno u otro derecho. Esto no ha pasado inadvertido por la doctrina, ni por la jurisprudencia y es así que desde antaño los juristas intentan echar luz sobre el tema. Podemos remontarnos a las concepciones romanas y citar la dicotomía planteada por Ulpiano, jurisconsulto romano, “Se llama Derecho Público el que trata el gobierno de los romanos y Derecho Privado el que se refiere a la utilidad de los particulares”.

Hans Kelsen en su obra Teoría Pura del Derecho, publicada en el año 1934, señala que esta concepción dicotómica se transforma continuamente impregnada de las cosmovisiones políticas y sociales de cada período histórico. En la obra citada el autor, pretende que el derecho se aleje de influencias políticas, morales, económicas, sociales y de toda otra injerencia extraña y así poder construir una verdadera ciencia, basada en el rigor y en el método científico. Construye su sistema jurídico a través del concepto de norma jurídica y desde allí levanta la pirámide jurídica apoyada en la norma fundamental.

En el texto de Aftalión, F. García Olano y J. Vilanova el alumno podrá encontrar las ideas rectoras del derecho que han ido evolucionando a través del tiempo, acompañando el proceso histórico y así se van formando las distintas ramas del derecho público como la del derecho privado.

En el capítulo de DROMI podrán tomar contacto con los nuevos desafíos del Derecho Público. El fenómeno de la globalización, el constante avance de la industrialización a través de empresas multinacionales, el cuidado y la preservación del medio ambiente, son solo algunas cuestiones en las que el Estado no debe estar ausente y por ello debe regularlas.

Todas estas cuestiones que norman la relación del Estado con los particulares no pueden no ser analizadas por un politólogo en formación y lo que se pretende es introducirlo en este mundo del conocimiento jurídico para ampliar la formación del educando.


Apuntes.

BIBLIOGRAFÍA:

AFTALIÓN, E; GARCÍA OLANO, f. y VILANOVA, j., Introducción al Derecho, Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1980, 11° Edición Cap. XV.

DROMI, Roberto Derecho Administrativo, 10° Edición actualizada, editorial ciudad Argentina Cap. 1 EL DERECHO PÚBLICO EN EL SIGLO XXI.
Derecho Público y Derecho Privado, Quintana Adriano, Elvia Arcelia
Bibliografía complementaria.

KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba 1994, Prólogo del autor, Prefacio, Caps. I, II y III.



2) ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL

En la presente Unidad se van a estudiar los conceptos jurídicos básicos del Derecho Penal. Esta rama del derecho en estudio, trata en principio, del fenómeno por el cual el Estado tiene la facultad y la obligación de aplicar penas por una serie de conductas que están “tipificadas” previamente en el Código Penal y las Leyes complementarias como “delito”. Esto, por una parte significa que se ha sustraído del ámbito privado el conflicto entre particulares para darle una solución de carácter institucional, evitando por sobre todas las cosas, la venganza privada. Supone también un alto grado de maduración en la sociedad lo que ha dado en conocerse como “civilización”.

Para una idea aproximada del mundo del Derecho Penal se recomienda comenzar con la lectura de los capítulos del Manual de Derecho Penal del Dr. EUGENIO RAÚL ZAFFARONI. En la primer parte el autor, realiza un análisis del sistema penal (del cual el derecho penal es sólo una parte) y lo ubica como parte de una estructura del poder dominante. Es decir, dicho sistema resultaría funcional a una clase o parte selecta de la sociedad, la dominante, y es por ello es que el sistema penal funcionaría como parte del control social institucionalizado, seleccionando la parte más débil de la sociedad a la que se le aplicarían las penas. Ello explicaría que la mayor parte de los encarcelados serían los más pobres (“ladrones de gallina”).

Se puede compartir o no el análisis realizado por este autor, pero sin lugar a dudas es una hipótesis fuerte de trabajo que seguramente llevará al alumno a replantearse ciertas cuestiones que hasta el momento formaban parte de su acervo de verdad no discutida.

En la segunda parte del texto de este autor – HORIZONTE DE PROYECCIÓN DEL SABER DEL DERECHO PENAL y TEORÍA DEL DELITO -, servirá para introducirnos en la concepción de la Teoría Finalista del derecho penal en lo que respecta a darnos las características para identificar cuando una conducta configura un delito.

Resulta importante analizar en detalle cada nivel de la construcción para darnos cuenta si estamos en presencia de un delito o no. La Teoría del delito es una construcción dogmática que nos proporciona el camino lógico para averiguar si hay delito en cada caso concreto”[1].

En el texto de CARLOS SANTIAGO NINO (Notas de Introducción al Derecho) encontrará un análisis detallado de los principales conceptos del Derecho Penal y su evolución a través del tiempo. Allí encontrarán explicado ampliamente los conceptos de SANCIÓN, ACTO ANTIJURÍDICO, RESPONSABILIDAD, DEBER JURÍDICO, DERECHO SUBJETIVO, CAPACIDAD JURÍDICA, COMPETENCIA y de PERSONA JURÍDICA.

En la bibliografía de Kelsen para esta Unidad, también trata de distintos conceptos de aplicación al Derecho Penal. A saber: LA OBLIGACIÓN JURÍDICA dirá que es la conducta contraria a aquella que es condición de un acto coactivo (sanción). EL HECHO ILÍCITO es la condición de la sanción, que está dentro del derecho y no es negación del mismo como pensaba Hegel. LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA implica la posibilidad, en caso de conducta contraria, de dirigir contra él una sanción.


[1] Pag. 318 Manual de D. Penal del autor citado.


Apuntes.

BIBLIOGRAFÍA:

SILVA SÀNCHEZ, JÉSUS MARÍA, Aproximaciòn al Derecho Penal contemporáneo (Pág. 17 a 41)

KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1994, Caps. IV, V, VI y VII.

NINO, Carlos S. Notas de Introducción al Derecho, Buenos Aires, ASTREA 1973.

ZAFFARONI, Eugenio R. Manual de Derecho Penal, Buenos Aires EDIAR, 1991, 6° Edición Primera parte título I, Caps. I y II; parte segunda, título I, Caps. XIII y XIV, título II Caps. XV, XVI y XVII

3) INTRODUCCIÓN Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.

El Derecho Internacional Público es el conjunto de normas y de principios jurídicos que regulan la relación entre los distintos sujetos de la Comunidad Internacional. Nació como derecho estatal externo (Hegel) para ir transformándose en una fuente jurídica con aspiraciones de globalidad. Deben relacionar esta Unidad con la Nro. 5.

En la posmodernidad, el mundo, a pesar de las diferencias culturales de los pueblos, se hizo conocido y accesible para cualquier persona. No existe un Estado o un ámbito no conocido gracias al desarrollo tecnológico. Los problemas que aquejan al planeta son comunes a todos quienes habitan esta tierra; el calentamiento global, la deforestación, el terrorismo, etc. Los Estados tienen la necesidad de unirse para desarrollarse; no existe la posibilidad de la auto-subsistencia. El surgimiento de nuevos sujetos de la Comunidad Internacional como órganos de cooperación e integración y la persona misma como centro de imputación de derechos y obligaciones a nivel internacional; plantean nuevos desafíos para el derecho y a estos temas y otros, apuntará el Derecho Internacional Público.

A partir de la reforma constitucional de 1994, quedó conformado un nuevo esquema jurídico con una base ampliada en nuestro sistema normativo. Con rango constitucional se incorporaron los Pactos Internacionales referidos a Derechos Humanos, los mencionados específicamente en el Art. 75 Inc. 22 de la Carta Magna y los ulteriores que el Congreso apruebe con una mayoría especial. Esta fuente normativa, sin lugar a dudas que trastocó y amplió la primer parte de la Constitución; la cual, a juzgar por la ley que autorizó la reforma no podía recibir ningún tipo de variación. Este “contrabando normativo maravilloso” como bien expresa Carrió, permitió ampliar el espectro de garantías y derechos personales, incluyendo la posibilidad de recurrir a estos organismos internacionales ante la no satisfacción de demandas en el ámbito interno.


Apuntes.

BIBLIOGRAFIA:

CARRIÓ, María Elisa Alcance de los tratados en la Hermenéutica Constitucional, en CARRIÓ, M. E. y otros, interpretando la Constitución. Bs. As. Editorial Ciudad Argentina 1995.

KELSEN, Hans “Teoría Pura del Derecho” Buenos Aires, Eudeba, 1994. Cap. XIII.

MONCAYO, G.; VINUESA y GUTIERREZ POSSE, “Derecho Internacional Público”, Bs. As., Zavalía editor, 1994. Tomo 1, parte primera 1.1,2 y 3.

Bibliografía complementaria.

SALAZAR SOPLAPUCO, Jorge “El sistema Interamericano de Derechos Humanos”.

ZUPPI, Alberto Luis La Jurisdicción Universal para el Juzgamiento de Crímenes contra el Derecho Internacional”.


4) INTRODUCCION AL DERECHO ADMINISTRATIVO

Para ingresar al estudio del Derecho Administrativo debemos comprender que el mismo comprende el conjunto de principios y de normas jurídicas que rigen una de las funciones del Poder, la administrativa[1]. Y como refiere el mismo autor, la administración es sólo una parte de la realidad política y ésta a su vez una parte de la realidad del Estado.

Necesariamente se debe comprender que para que exista la administración previamente debemos dar por sentado la existencia de un Estado, es decir la organización política y jurídica que reclama para sí el monopolio de la fuerza legítima (Max WEBER).

Un destacado administrativista de nuestro medio, al poner énfasis en la necesidad del estudio de la Teoría del Estado, nos dice: “Si bien el estudio de la Teoría del Estado pertenece al terreno de la Ciencia Política (o al de la Sociología, según algunos), el derecho administrativo —como rama del derecho público que estudia primordialmente la organización y la actuación del Estado en sus relaciones con los particulares— no puede prescindir de sus aspectos esenciales, en cuanto aquélla significa el punto de apoyatura de sus instituciones y principios, como también de la actividad de la Administración Pública[2].

Es importante, reitero, conocer la estrecha relación de conocimiento entre Estado, Política y Administración, para poder entender el contenido de la presente Unidad.

En el Cap. II de la bibliografía de Roberto DROMI, se detalla con amplitud esta relación y la posición del autor de no aceptar como dada la vieja División de Poderes que legamos de Montesquieu. Conoceremos en detalle como el funcionamiento del Estado, es a través de un Poder único que se divide en cuatro funciones, a saber: la gubernativa, la legislativa, la jurisdiccional o judicial y la administrativa. La regulación de esta última función es la que le corresponde a la rama del Derecho en Estudio. Como bien ya se habrán dado cuenta, que siendo el Estado una pieza importante en esta rama del Derecho, pertenece a la categoría de Derecho Público.

En el otro extremo está el Administrado, o el particular; a quien debiera ir dirigida las distintas políticas del Estado. Éste (el administrado) necesariamente debe entablar relación con el Poder y todas ellas pertenecen al ámbito de la Administración.

Esta suerte de desigualdad primaria que pareciera campear en esta relación – administración – particular -, es conocida como la tensión continua entre libertad y autoridad, que intenta ser menguada por parte de la legislación. Este objetivo no siempre se consigue, pues al particular le es muy difícil obtener prestaciones del Estado, pues más allá de lo normativo, en la realidad significa la actuación de varios actores, como lo son: los empleados públicos, los funcionarios públicos, etc., en definitiva la burocracia estatal. Esta ecuación no está siempre bien resuelta o a favor del administrado y es lo analizado por el Dr. AGUSTÍN GORDILLO en la bibliografía obligatoria de esta Unidad.

Finalmente, el Cap. V del Dr. DROMI, nos ingresa de lleno al Derecho Administrativo. Téngase en cuenta que esta parte de la materia servirá de base para ingresar al estudio de la próxima, que del área Derecho tiene que afrontar el estudiante


[1] Roberto DROMI – DERECHO ADMINISTRATIVO.

[2] Juan Carlos CASSAGNE – DERECHO ADMINISTRATIVO T I Pág. 38 - 6º Edic. Abeledo PERROT


Apuntes.

BIBLIOGRAFIA:

DROMI, Roberto, “Derecho Administrativo”, Buenos Aires. Editorial Ciudad Argentina, 2004, Cap. II Constitución y Estado y Cap. V Derecho Administrativo.

GORDILLO, Agustín. Derechos Humanos” , Buenos Aires, Fundación Derecho Administrativo, 1992, Caps. I y II.

Bibliografía complementaria.

KELSEN, Hans. “Teoría Pura del Derecho”, Buenos Aires, Eudeba, 1994, Cap. XII.


5) DERECHO DE LA INTEGRACIÓN


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En la segunda mitad del S XX, Europa comenzó a ensayar una forma de organización política superadora, que puso en crisis el viejo concepto de Soberanía sobre el cual se asentaron siempre las organizaciones estatales. La Segunda Guerra Mundial fue la antítesis que originó la síntesis de esta forma superadora de organización supraestadual.
En el texto del Dr. A. ZUPPI conoceremos la evolución que ha tenido el concepto de Soberanía. No es lo que era, ese poder absoluto ejercido sobre determinado territorio. Esta suerte de transformación del concepto, ha hecho que otros autores se expresen por el fin de la Soberanía como fundamento del Estado.
Conviene reflexionar que estamos asistiendo a un momento histórico, inclusive, podríamos pensar que estamos ante el comienzo del fin del Estado como organización política y jurídica. El Estado como tal, no siempre existió, nació en una determinada época como ya se vio y no es alocado pensar que pueda llegar a tener un final. De todas maneras hablar del comienzo del fin puede ser acertado, pero no del fin mismo, pues seguramente para que ocurra ello deberá transcurrir mucho tiempo.
El fenómeno de la integración que ha tenido fines económicos en un principio, se ha ido desarrollando en etapas sucesivas para inclusive, como ocurrió con la Unión Europea, tener un fin político supremo como lo fue el querer aprobar una Constitución de la Unión para dar marco normativo definitivo a este fenómeno. No ocurrió y sus causas seguramente habrán sido varias.
Todo este fenómeno ha creado una nueva rama en el ámbito del derecho conocido como Derecho de la Integración o Derecho Comunitario, con principios y reglas propias que lo han apartado de otras ramas como lo es el Derecho Internacional Público.
Apuntes
BIBLIOGRAFIA:
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DROMI, R., EKMEKDJIAN, M., RIVERA, J. Derecho Comunitario. Ciudad Argentina Bs. As. 1995. Cap. II.
RODRÍGUEZ CARRIÓN, Alejandro J. Lecciones de Derecho Comunitario. Universidad de Málaga 2003. III A. Organización de Cooperación y Organización de Integración.
LÓPEZ LECUBE, Alejandro F. Manual de Derecho Comunitario. Cap. II EL MERCOSUR. Cap. IV Las Instituciones del MERCOSUR.
UNASUR - ¿Qué es la Unión de Naciones Sudamericanas? - Pág. Oficial
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